哈特的现代分析法学：法律与道德的分离，法律体系的逻辑结构解析

第三节 哈特的现代分析法学 一、生平与著作

称为 H.L.A.Hart 的哈特，生于 1907 年，卒于 1993 年，是英国的法理学家，还是新分析法学的创始人，1932 年到 1940 年担任英国出庭律师，第二次世界大战时在英军情报机关服役，战后应牛津大学之邀担任哲学研究员与导师，1952 年升任为该校法理学讲座教授，一直到 1969 年辞职，最终在 1978 年退休 。主要著作包含《法律的概念》，其时间为1961年，还有《法律、自由和道德》，时间是1968年，以及《惩罚与责任》，同样是1968年，另外有《法律中的因果论》，是1953年与A.M．奥诺雷合著的，还有《法理学和哲学论文集》，时间为1983年等 。

二、哈特与战后西方三次法学论战

哈特身为分析法学家，却对现代西方法哲学的发展造成了全局性的影响。第二次世界大战之后，新分析法学得以产生并繁荣，自然法学实现了复兴，甚至在更高的程度上而言，第二次世界大战以后西方法哲学的繁荣都和哈特紧密相关。哈特所参与的三次论争，也就是哈特跟富勒的论战、哈特与德富林的论战以及德沃金与哈特的论战，已然被载入西方法学发展的史册。

（一）哈特与富勒的论战

第一次论战，是哈特与美国法理学家富勒之间展开的，长达十几年的论战，1957年4月，哈特在哈佛大学演讲时，作了一个名为《实证主义和法律与道德之分》的报告，该报告是为法律实证主义进行辩护，并且对富勒等法学家针对分析法学传统的批判作出回应，针对哈特的这个讲演，哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义和对法律的忠诚——答哈特教授》，在其中批判分析实证主义传统，主张法律和道德、实然法和应然法不可分离。1958 年，《哈佛法律评论》在当期展示了哈特与富勒分别撰写的两篇长文。此后，哈特教授于 1961 年推出了《法律的概念》一书，其在书中系统地阐释他自身的看法并着力回应富勒教授的指责批评；富勒教授于 1964 年出版了《法律的道德性》一书，在其中详尽地说明自己的见解并且就哈特教授所主张的法律与道德的分离论断展开批评。1965年，哈特教授撰写了对《法律的道德性》一书的书评；1969年，《法律的道德性》再版时，富勒增加了新作《对批判者的答复》来回应哈特的批评；1983年，在《法理学和哲学论文集》中，1985年，于再版的《法律中的因果关系》两书的前言里，哈特仍然坚持其基本观点，不过也承认了其早期某些观点是错误的。西方著名的法学家，在这场反复进行的论战里，都直接或者间接地进入了论战的队伍，起始于哈特与富勒的那场论战，实际上渐渐发展成了整个法学界的论战。1966年11月，美国法学家萨默斯发表了《新分析法学家》，他宣称，以哈特作为首的新分析法学家正式诞生了。与此同时，新自然法学也在这次论争当中生成了。

（二）哈特与德富林论战

论争的第二次发生在哈特与英国法官德富林之间 ，这次论争源于英国议会的「同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告」 ，在英国 ，同性恋以及卖淫长久以来都被视作犯罪行径 ，然而在20世纪50年代初期 ，同性恋与卖淫所涉及的伦理以及法律方面的问题引发了社会的公开争论 ，1954年议会作出决定 ，以议员沃尔芬登作为带头人组建「同性恋犯罪和卖淫调查委员会」（简称为「沃尔芬登委员会」） ，去探究这两种行为应不应该当作犯罪来惩处 ，并且针对此提出法律改革相关的意见 。1957年9月，那个委员会朝着议会呈交了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（也就是「沃尔芬登报告」），提议取消针对有关成年人私下自愿同性恋以及卖淫行为的刑事制裁。这份报告觉得，法律的功能主要是维持公共秩序，保护人民不被侵害；然而要是成年人是私下并且是自愿地开展同性恋或卖淫行为，那就不存在侵害公共秩序的情况，法律就不应该予以惩罚。同时，存在着法律不涉足、不干预的一些领域，这些领域涵盖了私人道德以及与之相对立的不道德方面，并且要赋予个人针对私人道德范畴内的问题，去进行选择以及付诸行动的宽松自由氛围。而如果对公民私人生活加以干涉、扰乱，或者妄图强行推行某种特定的行为模式，那么从达成法律应有的预期成效这个角度而言，是没有这种必要性的。这份报告很快就遭到了法官德富林（他在1948年至1960年期间担任高等法院常任高级法官）的批判，在1959年3月的时候，他于英国科学院所做的一份名为《道德和刑法》的报告里，以「道德规范的强制执行」作为报告主题，对沃尔芬登委员会报告所秉持的观点，进行了批评。其核心观点为，社会属于一个道德共同体，社会的共同道德观念或者道德规范，对于维护社会的存在而言是极其重要的，一旦作为社会纽带的共同道德被废弛，社会就会走向崩溃。所以，通过法律强制推行这些道德观念的理由很单纯，那就是，法律应当维护对社会的存在来讲相当重要的事物。德富林法官觉得，不道德的行为跟叛国罪极为相像。镇压这些不道德的行为如同镇压叛国行为一样，是法律的职责之所在。哈特赞同《沃尔芬登报告》的建议，他在多样场合去发表演讲，去创作论文，针对德富林法官的观点予以批判。他觉得，一个社会现存道德的改变并非必定会对社会的存在构成威胁，声称公共道德的任何变动都会危害社会的存在，这种情况就跟声称一个人的出生或者死亡会对社会的存在产生影响一般荒谬。他倡导，要在公共道德与私人道德之间划分一定的界限，抵制法律不恰当干预私人的道德生活。这场争论涉及政治与法律制度的基本理论问题，那是事关重大的，因此引起了许多法学家和其他领域知名人士的参与，其影响很快就超出了英国国界，推动了西方法哲学研究的深入，值得注意的是，哈特的观点后来成了主流，对英美20世纪五六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向产生了极大影响，德富林法官本人在1965年也公开登报声明放弃自己先前的保守主张。

（三）德沃金与哈特的论战

身为美国耶鲁大学法学教授的德沃金，于20世纪60年代中期，针对英美传统法学观点展开了批判，此批判并非单一指向另一方，而是覆盖两方面，一方面是针对美国的实用主义法学，另一方面是对法律实证主义发起攻击，在这里，德沃金将以哈特为代表的现代法律实证主义归结为「规则论」模式，就是那般视法律为本由第一性义务规则以及第二性授权规则所构成的规则体系，然而，德沃金对哈特规则论模式持有否定态度，他还提出原则以及政策同样是法律的构成要素，这便是第三次论战，也就是德沃金与哈特的论战，其中，第三次论战是德沃金与哈特论战。当疑难案件出现，规则没提供解决办法时，法官得从规则背后的原则之中寻求正确判决办法，法官也必须从规则背后的政策之中寻找正确判决途径，这时法官并不拥有自由裁量权。哈特的规则论模式给予法官自由裁量权，这违反了民主政治所遵循的原理。应能认为，德沃金的一系列论著是在针对哈特理论的基础之上展开阐发的，德沃金的一系列论著进而推动催化了西方新一代法哲学家比如拉兹、麦考密克等人的成长发展。

由这可以看出来，在二战之后那种状态下，对于西方法哲学进展发展进程里，哈特起到了极其关键重要的作用，在大概二十年左右的时长期间之中的时候，他始终都处在舞台的核心位置。在1977年的时候，当哈特年届70是他的寿辰之际之时，英美那些名声显赫著名的法理学教授们编辑了一本论文集，这本论文集名字叫做《法、道德和社会》，以此用来表示祝贺之意。这本论文集对哈特所取得的成就给予了高度的评价，认为正是因为有他，才使得法哲学摆脱走出了20世纪50年代以前那种萧条不景气的状况，进而走进步入了新的繁荣昌盛时期。哈特所开展做的工作奠定了当代这个时候英语国家以及其他国家法哲学的基础。被他于牛津以及其他地方开展的教导所鼓舞，数量众多的年轻哲学家怀揣着大丰收般的合理期望转而投身法理学，哈特为20世纪的法哲学带来了边沁于18世纪法理学所达成的贡献。德沃金同样作出评价，称哈特所阐释的法哲学观点既透彻又精辟，在法哲学几乎任何一处地方，建设性思想都得从对他观点的思考起始。

于1961年，由哈特发表的《法律的概念》，是新分析法学形成的标志，在这本短小、简练且富于思辨的著作当中来考察，哈特提出了著名的「法律规则说」，该著作对现代西方法哲学的主要代表性学说进行理论评析，它是当代不可多得的法理学权威著作句号。

二、对法律命令说的批判

从圣·奥古斯丁起始，法律思想家们便致力于把法律跟强盗的命令予以区分，神学自然法以及古典自然法从理性、正义以及天赋人权等层面给出了自身的解答，分析法学自边沁和奥斯丁开端就排斥自然法，抵制法理学评判法律是好是坏，法理学的任务被界定为钻研实在法，法律是主权者的命令，而所谓主权者乃是在独立政治社会里享有大众的习惯性服从且不习惯性地服从其他任何人的个人或者团体。如此一来，奥斯丁运用诸如命令以及习惯这般简洁明了的术语，针对法律概念展开最为清晰的、最为彻底的剖析 。

哈特觉得，奥斯丁于其《法理学的范围》里界定法律的方式存有严重欠缺，一般地、习惯性地顺从于以威胁作后盾的普遍命令，这般一个法律图式没法描绘法律的稳定性与连续性特性，「主权者的命令」这一模式令法律的概念过度简化，看上去是「强盗命令」模式的扩大 ，无法把法律和「强盗的命令」有效区分开来，在强盗抢劫银行的状况下，强盗拿着枪，命令银行职员：「把钱交出来，要不我就开枪了！」。在这种情形当中，其特点表现为，说话者为了能够确保自身意愿被服从，会进行威胁，去做某种足以让正常人觉得有害或者讨厌的事情，进而使得银行职员感觉到要是拒不交钱是不合适的。然而，尽管这一情形包含了命令、威胁、服从等要素，可是，和法律的特征之间差距远得很。法律跟强盗的命令二者之间的差异展现在下面几个方面：

首先，法律存在那种持久不断或者持续不停的特性情形，而强盗的指令却没办法被部分人群持续不断反复地去遵循。于法律所管控的范围之内，人们对于法律的服从，不但在命令公布开始的时候有所体现，而且在所涉及范围，在它被撤销或者废止以前整整个持续不间断阶段之中都是这样的情形。