社会契约论

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在研究自然法学派的国家学说之前，我们必须首先分析西方社会契约的历史实践及其所体现的思想，然后讨论契约及其潜在含义如何影响其作为理论模式和理论要点。发展了自然法学派的国家社会契约理论。

契约交易是一种普遍存在的社会现象，因此契约的思想在各种文化中都古老存在。然而，这种传统在西方似乎尤其强烈。在后来成为西方文化“精神”的犹太文化中，《圣经》被视为犹太民族与上帝耶和华之间的契约。对于犹太人遭受苦难的传统犹太文化解释是因为他们违反了契约。这种思想通过基督教的传播进入欧洲大陆后，特别是进入罗马后，通过罗马法中固有的契约思想得到强化，或者反过来说，强化了罗马法中的契约思想和欧洲人的契约意识。 。

法学界普遍认为，罗马法最早总结和全面体现了契约自由原则，对后来的西方法律体系产生了广泛而深远的影响。 13世纪罗马法在欧洲复兴期间，罗马法的原则在后来被称为大陆法系的国家中获得了广泛的认可。在欧洲大陆，从12世纪博洛尼亚大学的研究和教授开始，13世纪的意大利、法国、西班牙等国和14世纪的德国都建立了大学。这些学校高度重视法律教育。博洛尼亚大学成立时，唯一的院系是法律系。其他大学也设有法律系。在每所大学的法律教育中，首先教授罗马法，其次教授教会法。至于国内法的教学，不仅地位次要，而且起步较晚。同时，各国法学家也认可罗马法注释学派。 “在罗马法精神和法律注释学派的影响下，西欧新的法学家阶层登上了历史舞台，成为大陆法系开始形成的标志之一。”

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在罗马法复兴和解经法学盛行的背景下，欧洲普通法（）形成了。法律学者将罗马法的概念、原则、制度和精神运用到当时各国具体的社会现实中，探索各种方法来解决所面临的法律文书和规则问题。随着西欧民族统一国家的形成和主权概念的兴起，普通法作为超越国家和地区的法律体系的地位下降了。即便如此，其影响力仍以新的形式得以维持，甚至愈演愈烈。这就是欧洲历史上的“接受罗马法”。

尽管罗马法在英国的影响力不如在西欧那么强大，但在都铎王朝（1485-1603）期间，由于欧洲文艺复兴和罗马法的复兴，罗马法也引起了英国法律界的兴趣。 ，以及罗马法的知识得到了广泛传播，其原理也被应用于衡平法和商法。此外，英国也有一些学者谈论罗马法。英国一些著名的普通法法学家，如布拉克顿、赫特尔顿、菲利莫尔等都受到罗马法的影响，许多大法官也熟悉罗马法。特别值得指出的是，英国商法创始人曼斯菲尔德广泛研究了罗马法文献。他认为英国商法体系以罗马法为基础，特别是合同原则。马克思曾说过：“当工商业进一步发展私有制时（首先在意大利，后来在其他国家），详尽的罗马私法立即得到恢复并重新获得威望。后来资产阶级变得强大，国王开始保护它的利益，为了依靠它的帮助消灭封建贵族，此时，法律在各国开始真正发展（法国是在十六世纪），这种发展到处都是以罗马法典为基础的。即使在英国对于私法（尤其是其中）动产那部分的进一步发展，我们必须参考罗马法的原则。”

罗马法尤其是其中的契约原则在欧洲的复兴和传播，使契约思想成为众所周知的理论资源。由于这种思维与日常经济生活中的许多基本活动相联系，因此很容易渗透到普通百姓的头脑中，成为一种“理所当然”、“不言而喻”的套路。久而久之，这一理念获得了一种“自然”的合法性和合法性，成为人们日常生活中处理相互关系的“自然”基本原则之一。

然而，即使契约已经成为人们日常生活的基本范畴，并不意味着契约就会自动成为某个国家主义所依据的原型。从一般契约到将国家想象成契约，需要跨越巨大的鸿沟，因为这两者在直观上是完全不同的东西。要沟通这两种完全不同的事物并发现共性，人们的思维方式必须具备福柯所说的“求同存异”的愿望和能力。福柯的一系列知识考古研究恰恰表明，16、17世纪欧洲社会的主导话语就是这样一种“求同存异”的愿望。这一时期的科学痴迷于“相似性”，试图发现任何特定物体之间的相似程度，从而建立“事物的秩序”。不难看出，这一时期社会契约论的出现，与这种占主导地位的“痴迷”是分不开的。

契约的规律性和这一时期的“相似痴迷”固然为社会接受契约概念并将其延伸到其他领域创造了条件，但这只是一方面。有人可能会问，为什么其他事物——比如家庭——没有成为新国家学说的基础？从某种意义上说，家庭比契约更常见，或者至少和契约一样普遍。因此，或许更重要的是，契约所体现的一些原则在某种程度上契合了当时思想家对于理想社会和理想国家的一些朦胧想法，并有助于澄清和强化这些想法。这样，我们就必须研究合同中体现的一些原则或逻辑。只有在此基础上，我们才能看到契约原则可能以何种方式影响自然法学派国家学说的建构。

一般来说，合约是各方为了同时获取更大利益而进行的基于平等地位的自由交易。当事人由此建立了权利和义务关系。这是一项非常平凡且常见的活动。根据民法理论，合同或合同的原则大致可概括为以下几个方面。

首先，合同是建立在双方同意的基础上的，每个人只对自己的行为负责。只有在此基础上建立的关系才对各方具有约束力，从而得出合同必须遵守的结论。其次，合同是当事人自由选择的结果，不受干涉或胁迫。它包括订立合同的自由、选择缔约当事人的自由、确定合同内容的自由、选择缔约方式的自由。任何第三方，包括作为立法者和法官的国家，都应尊重当事人的自由同意。

契约原则除了强调自由之外，还隐含着交易各方地位平等的精神。这是契约不同于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志。它是契约关系的内在要求，是与自由原则的补充。由于没有双方地位平等就不可能自由表达意思表示，因此合同双方地位平等是合同发生的重要理论假设。

上述两条原则在一般民法教科书中早已得到确认。但从制度和功能的角度来看，上述分析仍然不够。现代法经济学指出了合同的另一个特征，即合同是缔约双方订立合同时认为对双方更有利的交易。法律和经济学认为，如果没有这个条件，就无法解释为什么人们会签订合同。换句话说，这是一种帕累托改进，即这笔交易会提高至少一方的利益。这是合同成立的先决条件。必须注意的是，这种“对双方都有利”只是交易前双方的理性预期，并不一定是交易的实际结果。在现实生活中，完全有可能在签订合同时，双方的期望被随后的现实击碎，从而使交易或合同中的一方无利可图、遭受损失，甚至丧失双方的利益。 。吃亏。但即使出现这种情况，也不改变上述合同发生的基本前提。

可见，契约具有世俗性特征，隐含着平等、自由、功利、合理的原则。以契约作为构建组织秩序的方式，与中世纪秩序组织的神权色彩以及社会和权力由秩序组成的方式有着根本的不同。因此，契约模式可以作为构建国家和社会的新的基本模式。稍后将指出，契约的所有这些特征都清楚地反映在社会契约论的国家学说中，并构成了该学说的基础。

然而，上述条件的总和仍然仅构成一种学说发生的可能性。要想真正将经济活动的原则和方法升华为社会和权力组织方法，升华为相对完整的国家理论，不可能简单照搬一般契约论，而必须在理论上进行补充和修正。 ，完善，并辅以其他必要的学说。这类工作已经被许多天生律师逐步完成，这里不可能一一讨论。本文主要以霍布斯和洛克的自然法社会契约思想为例进行分析。

卢梭《社会契约论》，钟树峰译

在古典自然法学派倡导社会契约论的思想家中，最有影响力的也许是霍布斯、洛克、卢梭，一定程度上还有格劳秀斯、斯宾诺莎和孟德斯鸠。一般认为，霍布斯是现代社会契约论的主要创始人和系统阐述者，而洛克的理论对社会契约论的确立和后世的政治实践产生了更大的影响。相比之下，格老秀斯、斯宾诺莎和孟德斯鸠很少系统地讨论社会契约。也许最具争议的是卢梭。卢梭无疑是最重要的自然法思想家之一。他的一部作品甚至被称为“社会契约”。然而，由于种种原因，许多学者认为卢梭与其他自然法学者的观点存在相当大的距离。首先，卢梭本人认为自然状态是他著作中的一种假设，而不是像霍布斯和洛克那样依赖自然状态和社会契约作为历史现实。也就是说，卢梭只是使用了当时极为流行的自然法学派的语言，以方便理论表达，也为了贴近读者。其次，卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中都谈到了国家发生的问题，但表现出很强的不一致。在前一本书中，卢梭将国家描述为富人欺骗穷人的产物，而不是契约的产物，因此是不平等的加深。在后一本书中，卢梭还规范地讨论了如何利用契约建立一个真正受民众欢迎的主权国家。两者之间的不一致使我们无法确认卢梭是如何理解国家问题的。第三，卢梭虽然强调平等，但这种平等与英国式的平等不同。在英国，平等是建立在自由和独立意识的基础上，而卢梭则强调共同体情感、共同体，一个人首先是公民，然后才能成为一个人。由于这些差异，一些学者认为卢梭是自然法学派的重要转折人物。他不仅将自然法学说和社会契约论推向顶峰，而且开始从根本上摧毁原有的自然法传统。有学者甚至认为卢梭是现代极权主义和民族主义之父。因此，经过深思熟虑，我决定不以卢梭为例来研究社会契约论，而是重点研究霍布斯和洛克。

这种选择的另一个原因是，在一个学派的形成过程中，其理论的主要创始人往往起着决定性的作用，因为他要提出的是一种全新的话语（如柏拉图、尼采、维特根斯坦等） .），或者几乎全新的话语（就像这里的霍布斯）。他将一个原型作为隐喻延伸到一个新的领域，但由于两者之间没有表面上的相似性（或者说人们还没有意识到后来认为理所当然的相似性），或者有无穷无尽的相似性，所以很难普通人都明白两者的相似之处。因此，理论创始人首先指出的相似性和相关讨论，具有最初的“格式化”和理论导向功能。即使他只指出了一个或几个相似之处，接受这个比喻的人也会继续努力发现一些被始作俑者忽略的新的相似之处。霍布斯虽然不是社会契约国家学说的原创者，但他是第一个系统阐述它的人，因此具有特殊的意义。洛克作为后来者，在这个比喻中发现了一些新的相似之处。从这个角度来分析这两位学者，对于理解理论如何借助同一个隐喻的不同方面的演变和变形是有意义的。

而且，这两位学者在另一个层面上对现代国家理论的分类也具有代表性。霍布斯是现代国家理论中专制主义的代表人物，主张中央集权；而洛克则是现代自由主义的代表人物，主张权力下放。因此，通过分析这两位对国家权力持有不同观点的学者，我们可以发现一般契约思维对他们的影响，这更足以说明本文的基本观点，并给我们其他启示。