哈特与富勒的世纪辩论：法律与道德是分离还是联系？——解析法学经典命题

一、存在着分离命题，还有联系命题，这是哈特与富勒围绕法律与道德的关系所展开的争论 。

要是讲哈特跟德沃金是从法律概念的层面去探究法律和道德之间的关系而言，那么，就是哈特跟富勒直接针对这个话题展开交锋了。

1957年，哈特发表了名为「实证主义和法律与道德的分离」的演讲，之后，富勒写了《实证主义与忠实于法律》，以此作为对哈特演讲的批判性回应，这两篇文章在1958年，同时发表于《哈佛法律评论》的第71卷，这便是哈富之争的起始。

于《实证主义和法律与道德的分离》之中，哈特对功利主义者边沁以及奥斯丁就实然法与应然法所作的区分予以阐述，认定此种区分能够规避消解法律权威的那种危险，以及法律逃避道德批评的那种危险。功利主义法学存在着三个传统学说，其一为主张针对法律概念开展纯粹的分析性探究，其二是强调对法律和道德给予区分，其三为法律命令学说，哈特指出，不能够把这三个标签全都粘贴到法律实证主义之上，法律身为主权者命令的理论所存在的谬误无法证实法律与道德相分离这一状况的谬误，从对前者的否定那里不存在理由推断出法律体系的规则必定要与道德规则或者正义原则产生关联。美国现实主义法学也批判被其称呼为「形式主义」的法律实证主义过度倚赖逻辑，并且「对社会价值和后果漠视不顾」。但是，那些包含美国现实主义法学以及反对机械法理学的人，也不会去否认，与机械呆板的法律体系不同的「形式主义」并非法律体系，他们当然是承认其属于法律的，只是认为这是不好的法律罢了，而这样的态度恰恰是用到了对实然法与应然法分别的利用行为，并非是拒绝排斥。并且即便要坚持实然法和应然法的结合，也需要明白，「应该」这个词仅仅体现的是批评标准当中的一种，「这些标准里有一个是道德标准，然而并非所有标准都是道德标准。」 。在表面层面，存在着这样一种情况，即一个看上去明智的司法判决，似乎应当尽可能地去运用道德判断，不管道德目标处于怎样不确定的状态，哪怕是明智的裁判，同样 ought to be by it。然而，纳粹所作出的那些不人道的裁判，却恰恰是极其「明智的」，并且是带有目的性的，而且其目的乃是通过暴力威慑，使得民众去服从其恐怖统治。这种明智以及目的性，与所批评的「形式主义」相比，确实 make a far 。从这个具体的例子当中，我们能够知晓，不能把所谓形式主义的错误作为佐证实例用来反对坚持实然法与道德上的应然法相互分离的主张。实际上，在坚持法律与道德相分离之际，哈特亦承认，不存在哪一个于道德层面全然失败的法律体系可得以存续，法律体系通常而言都能够满足人们对其能够追求形式正义的预先设定，倘若无法做到，那它就毫无理由获得人们的遵从，事实上，源于人类本性这么个“自然”，举例来说，肉身的脆弱致使有禁止使用暴力的法律规定，所有法律体系最为关键的部分和道德势必是一致的。首先，这种一致仅仅被限定于人类追求生存的这个本性，并非像自然法那样，还要将其做进一步的扩展到正义之类的目标。其次，哈特认为那些反对实然法和应然法区分的人，实际上把事情实际怎样与事情应当怎样给混淆了。再者，我们据以评价或谴责法律的原则，实际上是理智上能够被发现的，而并非仅仅是“意志的命令”的证据，这个证据并没有触及到这样一个事实，即有些法律就算具备一定程度的邪恶或者愚蠢，可它们依旧属于法律。最后，与此相反，有些规则在道德上有着很强的资格成为法律，然而它们却依旧不是法律 。

富勒于其在所回应哈特的《实证主义与忠实于法律》的这一片之中，最先指出，哈特所讲的法律跟道德之间区分究竟是实际存在的情形，还是一种属于应当要去追求的标的，此一点是不明确的，富勒讲，有关定律分离的现象在表面上的明晰只是徒有其表，其产生的效应， 有害的且 的矣〕。至于现阶段，所有有关法令的界定均为纯粹描述的本质性状或固有属性的，并不涵盖任何的追求目标或企求的方向呢。富勒觉得，他跟哈特的共同论题是怎样最好地去定义忠实于法律这个理想，然而，哈特的论文针对一些重要的定义而言有着关键性的缺陷。富勒认为，哈特的总体立场跟边沁、奥斯丁、格雷以及霍姆斯都不存在根本性的差别，他们皆是为了给「法律」下个定义从而追求知识的明晰性，可是这种做法无法达成忠于法律的理想。富勒讲，得在道德层面去考量忠于法律这个理想，然而实证主义觉得不管法律的定义是怎样的，都和道德没关联，所以，“它的教导于我们而言没什么用处”。实证主义者之中包括哈特，把法律之外所有评价性的规范全都归为道德，所以，哈特觉得善的以及恶的道德都存有其内在连贯的逻辑，所以，总归难以避免会有将邪恶的道德内容注入法律里面的风险。可是富勒认为，逻辑连贯性和善的关联比和恶的关联更为亲近。并且，仅仅秉持实证主义立场，是压根没办法防御那种带有邪恶意味的道德渗透进法律体系里的，哪怕是胆子再大的法官，也绝对不敢明目张胆地打着“法律就是法律”这样的旗号去达成其居心不良的目的。就算是在道德层面堪称最邪恶的国家，要是想把最为恶劣的道德准则写进法律条文里，也或多或少会有所顾虑的哇，这恰恰是证明法律和道德在要求方面具备一致性，而绝不是显示二者已经相互分离的证据呐。在范围极为广阔的司法领域里头，真正存在的危险并非是那种邪恶的道德内容进入到了法律，而偏偏是形式主义所坚信的“法律就是法律”这一观念 。哈特讲，不能把法律命令说与分离命题牵涉在一起，不可以凭借前者的错误去否定后者，然而富勒称，在一定程度上，二者存在着紧密的关联，要是奥斯丁舍弃他的命令说，其思想体系或许会是另外一种模样。凯尔森的基本规范以及哈特的承认规则都使我们认识到，法律唯有依据并非法律的规则才能够成为法律，这显示了法律和道德之间的紧密联系，也揭露了实证主义的观点无法捍卫忠于法律这一理想。一方面，法律必然得拥有潜藏于自身之内的道德性；另一方面，让法律得以成为可能的基础规范自身一定要具备内在的道德性，法律才能够存在。富勒表明，恰恰是实证主义者坚守对实然法与应然法的区分致使实证主义哲学对法官判案无法起到作用。并且哈特针对纳粹法律所提出来的制定溯及既往法律的主张是运用一种法律来改变另一种毫无规律次序的法律，这正是法律当中道德性沦丧的体现，极其不应该被采纳。富勒最后讲出，不少人忧虑针对法律制度开展目的性解释会给法律实证主义带去一种病态，然而富勒点明，针对法律规定不进行目的性解释是难以想象的，如此一来要达成忠于法律是无从实现的。

于1961年，哈特出版了他的《法律的概念》，以此作为对富勒批评的回应，在这本书里，哈特发展了一种关于法律本质的描述性理论，该理论与法律实证主义的传统相吻合 。《法律的概念》起始于对奥斯丁理论的批评，哈特觉得，奥斯丁的法律命令说是一个以威胁为后盾、被普遍遵守的命令的概念，这跟强盗持枪要求交出钱包没什么差别，最多仅能与现代刑事法律相像，却与其他形形色色的法律法规相差甚远 。哈特随后对奥斯丁的主权概念予以批评，他讲奥斯丁所指的主权者乃是「一个人或者一群人，社会里的绝大多数会习惯性地听从其下达的命令，然而他们却会习惯性地不服从其他人」，他从四个层面反驳了此种主权论，其一，服从的习惯无法确保法律的连续性，其二，主权者的命令不能对法律的连续性作出解释，其三，主权者不受法律的约束不符合现代社会的实际状况，其四，在立法机构的背后并不存在一个主权者 。因而，“那种把法律当作统治者的强制命令的单纯模式，没能再度呈现法律制度的某些关键特性”。所以，一定要开启一个全新的起始，借由法律规则理论来替换法律命令说。

法律涵盖着规定义务的第一性规则，以及赋以权力的第二性规则，前法律社会仅有第一性规则，不存在第二性规则，前法律社会结构存在不确定性、静态性、社会压力无效性这些缺陷，所以要用第二性的承认规则去弥补不确定性，用第二性的改变规则去弥补静态性，用第二性的审判规则去弥补社会压力的无效性，并且这个新开端在于改变以往对法律下定义的做法，哈特觉得这种做法一是毫无助益，二是具有误导性。是因为属加种差的模式没法解析某些变异类型所以无助益，是因为这种下定义方式容易错把变异类型当成常见种属所以具误导性。所以呀，对一个概念进行解释的正确做法是，依照它被应用于相关条件去解释，依据这些条件，才能够判定该概念是真是假，才能够给予我们所有想了解的事物，并且向我们呈现，在具体情形里它是怎样被应用于规则并从中得出结论的。哈特于《法律的概念》里也讲过，一个词的定义，能在让指导我们运用词语的潜在原则变得清晰明了之际，展现运用该词所指的现象类型跟其他现象之间的关系，这种常见类型的定义一并做了两件事情，它给出了把该词翻译为别的极易理解的术语的代码或者公式，同时为我们确定了该词用以表示的事物的类别，而这是经由指出它与更广泛范围的同类事物所共有的特征以及把它跟同类的其他事物区分开来的特征达成的。在对这类定义展开搜寻之时， 我们并非仅仅将目光聚焦于词语， 而是还要去关注我们借助词语所谈论的现实， 此种情况下，我们致力于运用对于词的敏锐感知， 以此来加深对现象的透彻洞察。